איגוד השמאים, הרצאה מיום 2.11.2011

זכויות קניין – היבט הסטורי משפטי

עיקרון השיתוף והשותפות בחוק המקרקעין – היווצרותו –    בעידן התורכי ניתן היה לבצע עיסקאות בדירות, בחדרים, אפילו בעצי פרי – בנפרד מן הקרקע עליה הם נבנו או ניטעו. ניתן היה גם לעשות עסקאות בקרקע עצמה. הרעיון היה מתקדם למדי אולם המרשם היה מאוד לא מסודר, ובהעדר קישור בין הקרקע לבין המחובר, נוצר רישום בלתי אמין ומבולבל. כתוצאה מכך,  עצרו הבריטים, לאחר שקיבלו את השלטון על ארץ ישראל, את כל המסחר הנפרד במקרקעין וקבעו, בחוק המקרקעין משנת 1928, את העיקרון לפיו ה"מקרקעין" הם הקרקע וכל מה שבנוי ונטוע עליה. מרגע זה ואילך, נאסרה כל עיסקה במקרקעין שאיננה כוללת את כל המחובר אליה חיבור של קבע, לא הוכרה עוד ההפרדה בין הקרקע למחוברים עליה ונאסר ביצוע עיסקה הנעשית בנפרד בכל אחד מהם (קרקע לחוד ומחובר לחוד).

כמו כן קבע חוק המקרקעין משנת 1928, כי הבעלות כוללת אף את עומק הקרקע ואת רום הרקיע וכן קבעה החקיקה כי הבעלות המשותפת איננה מוגדרת אלא באופן יחסי ובהתאם לחלק בבעלות שיש לכל אחד מן השותפים בבעלות (ראו סע' 27 לחוק המקרקעין, התשכ"ט – 1969).

בעקבות החקיקה החדשה והשיטה הבריטית שהונהגה, נוצר סדר במירשם הזכויות אבל נוצרה בעייה בנוגע לביצוע עיסקאות בחלק מן המקרקעין, בעיקר בבתים רבי דירות שנבנו בארץ כצורך כלכלי מתפתח.  העדר היכולת למכור דירה בבית דירות בנפרד מן החלקה בשלמות כדרישת חוק המקרקעין, הקשה מאוד על הסחרות של חלקים במקרקעין ורישום הזכויות הנרכשות. חסר זה הביא להסדרים חוזיים רבים ומגוונים אשר ביקשו להתגבר על המגבלה שיצר החוק משנת 1928.

אחת הדרכים הנפוצות להתגבר על הבעייה המתוארת היתה באמצעות החכרה של זכות בדירה מסויימת שמיקומה הוגדר בתשריט אשר היווה חלק בלתי נפרד מן העיסקה, תוך השארת הבעלות בחלקה ובבניין שנבנה עליה בידי הקבלן. בתנאי החכירה הוגדרו הוראות התנהלות לגבי הרכוש המשותף, השתתפות בעלויות הנחוצות לתחזוקתו וכדומה.

דרך אחרת שהיתה מקובלת ונפוצה, היתה יצירת גוף משפטי – חברה או עמותה – שחילקה מניות אשר העניקו למחזיק בהן את הזכות להתגורר בדירה. לחברה או לעמותה שהוקמו כאמור, נקבע תקנון התנהלות אשר הגדיר את מערכת היחסים בין חברי העמותה או בעלי המניות.

הפתרונות האלו הביאו שוב לבעיות של זיהוי והסדרת זכויות הקניין וממילא לא העניקו זכות בעלות מלאה במקרקעין.

האילוצים האלו הביאו בסופו של דבר לחקיקת "חוק בתים משותפים" (1952), אך בסופו של דבר, עם חקיקת חוק המקרקעין החדש, הנוכחי, בשנת 1969, בוטל חוק בתים משותפים וכל הנושא הוכנס כפרק בתוך חוק המקרקעין. זהו פרק ו' לחוק. (אח"כ הוחק גם פרק ו'1 המתייחס לבתים שטרם נרשמו )

פרק ו' לחוק המקרקעין ביקש להסדיר באופן משפטי את המגורים בבית משותף, אך החשוב לענייננו ולהבנת הזכויות בבית משותף הוא העיקרון המשפטי.

העיקרון המשפטי שנקבע בחוק המקרקעין הוא עיקרון הבעלות המשותפת. הזכות הקניינית משתרעת בכל היקף גבולות החלקה, בהתאם לחלק היחסי בבעלות, ובלי שניתן להצביע על מקום מסויים על פי המקרקעין, כמגדיר את הבעלות (סעיף 27 לחוק).

הזכות הקניינית – הבעלות – הנפרדת, מצויה רק ואך ורק בתוך הדירה פנימה. כל מה שמעבר לקיר ומעבר לדלת הוא רכוש משותף השייך לכל בעלי הזכויות בחלקה,  והעיקרון החל באשר לרכוש משותף הוא זה הקבוע בסעיף 27 לחוק המקרקעין – משמע כולם שותפים בהכל ואין לאף אחד זכות כלשהי או חלק כלשהו על פני המקרקעין אלא זכות רעיונית בלבד, בהתאם לחלקו באותה בעלות משותפת.

על יסוד העקרון האמור, נתמקד עכשיו בכמה היבטים שקיומם או אי קיומם עשוי להשפיע על ערך הדירה:

• העיקרון הראשון הוא שבית משותף שלא נרשם בפנקס הבתים המשותפים, אין למעשה זכויות קניין למחזיקים בדירות ולא ניתן לקבוע בעלות בהם. ואם למחזיק בדירה יש זכות חוזית בתוך הדירה פנימה, כל מה שמחוץ לדירה הוא משותף ואין לאותו מחזיק זכות כלשהי. לא תשפיע על העיקרון הזה העובדה שהוא מחזיק בידיו הסכם לפיו יירשמו לו בעתיד (עם רישום הבית כבית משותף), זכויות כאלו ואחרות גם מחוץ לדירה. מה שאיננו רשום, איננו קיים.
• העיקרון השיני הוא שכל זכות שהיא הנוספת לזכות הבעלות בדירה, תמצא את ביטוייה בתקנון שנרשם לבית המשותף. אין תקנון, אין זכויות.. לכן להוראות התקנוניות יש ערך כלכלי מאוד משמעותי ולפירוט בתקנון  כדאי להתייחס בכובד ראש.
• זכויות הנרשמות בתקנון של בית משותף:
  • הצמדה של חצר לדירה.
  • האם הצמדת החצר כוללת גם זכויות בנייה או בלי זכויות כאלו.
  • הצמדת גג לדירה – כנ"ל, עם זכויות בנייה או בלי זכויות בניה.
  • הצמדת זכויות בנייה – יחסיות או הצמדה של כל זכויות הבנייה הקיימות לחלקה בשלמות.
  • האם התקנון מתיר בנייה של דירות נוספות או הרחבה של דירה קיימת בלבד.
  • אם הוא מתיר בניית דירות נוספות, האם מספרן מוגבל.
  • מה קובע התקנון לגבי הגג שייווצר לאחר גמר הבניה. האם הוא רכוש משותף או שאף הוא יוצמד לאיזו מן הדירות שנבנו, או אל הדירה המקורית.
  • הצמדת מחסנים.
  • הצמדת חניות.
  • החלק היחסי ברכוש המשותף – יש ולדירות בבית המשותף נקבעים "חלקים ברכוש המשותף" (אלו מבטאים את החלק היחסי בבעלות במקרקעין),  שהוא שונה מחלקם המתימטי – סעיף 57 לחוק.

שימושים ברכוש המשותף ושאלת הערך הכלכלי:

• דירות בבתים משותפים דו- משפחתיים או ארבע משפחתיים. סגנון בנייה שהיה נפוץ עם קום המדינה, כאשר הדירות הללו נרשמו כבתים משותפים ולא נקבעו כללים כלשהם לגבי החצרות המקיפות את הבית. לרוב, מדובר בחלקות קרקע גדולות מאוד שברבות השנים הפכו לבעלות ערך כלכלי רב ביותר. מספר סוגיות עולות בהקשר למצב המשפטי המצער הזה.
• • השתלטות על חצר וגידורה לשימוש אישי (בדר"כ רצוי גם כלב אימתני בחצר לשם הדגשה) , או השתלטות על חצר משותפת לשימוש אישיהמונע שימוש דומה או בכלל משאר בעלי הדירות בבית המשותף.ראו פרשת קו-אופ הריבוע הכחול הרצליה נ' נציגות הבית המשותף, עש"א 10716-03-10 בפני השופטת הבכירה נגה אהד.
  • חלוקת שימושים בחצר בהסכמה רבת שנים, כולל גידור שטחים בהסכמה. מה מעמד ההסכמה הזו שבין בעלי הדירות. מה קורה כאשר אחד השכנים לא מסכים עוד להסדר, מה קורה כאשר אחת הדירות נמכרת והרוכש החדש איננו מסכים להסדר הקיים.
    לאחרונה, פס"ד ביהמ"ש המחוזי עש"א 2198-08 בדי נ' שחובר ואח' ע"י השופטת (בדימוס) שרה ברוש – שאלה של שימוש ייחודי בחצר והאפשרות לטעון מניעות מטעמי צדק. ביה"מש חוזר על העיקרון כיהסכמה כזו יכולה להינתן בין צדדים ישירים אך היא לא מחייבת את מי שיבוא אח"כ, חליפו של המסכים.
  • בסוגייה הזו נשאלתי, מה קורה עם גדר הנמצאת במקרקעין זה עידן ועידנים, הדירות החליפו ידיים אבל אין רישום של זכות כלשהי בחצר. כלומר, אין הצמדות. נשאלתי אם המדידה היא חצי חצי או על פי תוואי הגדר (אם הבנתי נכון את הסוגייה) – התשובה היא שתוואי הגדר איננו קובע דבר לעניין הזכות הקניינית ומכאן צריכה להיגזר שאלת הערך הכלכלי של השימוש. מנגד, התשובה איננה באופן אוטומטי – חצי/חצי.התשובה היא שהחלק של הבעלות בקרקע הוא בהתאם לקבוע בתקנון או בנסח הטאבו כ"חלק ברכוש המשותף", ראה סעיף 57 לחוק.
    משמע, העובדה שקיימת גדר המחלקת את החצר באופן כלשהו, איננה מגדירה את גבולות החלקה ואיננה מעניקה לבעלי הדירות זכות קניינית בחצר ומכאן שלא ניתן, לדעתי, התת "ערך" גבוה יותר לחצר רק מפני שהיא מגודרת.
• בניה ברכוש המשותף כאשר ניתנה הסכמה וכאשר לא ניתנה
  • בניה בשטח החצר או הגג, ניצול זכויות בנייה (בלי הכרה ובלי התחשבות, כמובן), כאשר בעלי דירות הגיעו ביניהם להבנות או שבנו בהסכמה שבשתיקה וקיימת כבר בשטח בנייה בפועל. מה מעמדה.
    פרשת גל צבי רימר נ' טויג  – נוף ים. (שם נוצלו זכויות בנייה באופן לא שוויוני כיוון שאחת הדירות היתה ללא בעלים)
  • האם  ניתן לתת ערך כלכלי לבניה לא חוקית.  כלומר שלא ניתנה לה הסכמה וגם לא ניתן היתר בניה לאותה תוספת.
    פרשת אייל גוטליב נ' מדינת ישראל – אם הבניה לא חוקית גם השימוש הוא עבירה פלילית.

• בניה ברכוש המשותף:פרק ו' לחוק המקרקעין, העוסק בבתים משותפים כאמור, מביא אתו חידוש. לראשונה עם חקיקת  סימן ג1 שעניינו שינויים ברכוש המשותף ובזכויות הבניה, הוא הכנסת "חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965" באזכור מפורש לתוך חוק המקרקעין.  עד לשינוי האמור בחוק המקרקעין, הקביעה היתה שאין קשר בין חוק המקרקעין ובין חוק התכנון והבניה. הפסיקה קבעה כי "רשות ברשות אינה נוגעת". משמע, כל רשות אמורה היתה לפעול בנפרד ובמנותק מן ההוראות שבחוק האחר ובלי להתייחס להוראות שבחוק האחר. הצידוק לגישה הזו היה שאם רצה המחוקק, היה קובע במפורש את הקשר שבין שני החוקים. התוצאה של קביעה זו בעולם המעשה, היתה שקבלנים בנו דירות ואפילו קומות שלמות ללא היתר, ובהעדר התאמה בין החוקים, ניתן היה לרשום את אותה בניה בלתי חוקית כחלק מרישום בית משותף. דבר שנעשה בפועל. יש אלפי דירות במדינת ישראל הרשומות במרשם המקרקעין על אף שאין להם היתר בניה.
  כאמור, עם חקיקת סימן ג' 1 לחוק, הוכנסו הוראות בחוק התכנון והבנייה בסעיף "ההגדרות" (סעיף 71א.).
  זו איננה אמירה של מה בכך ולא הערה שיש להתייחס אליה בקלילות. למעשה, זו הפעם הראשונה שהמחוקק בוחר, בדרך האיזכור, לנסות ולתקן או לנסות ולקשור בין הליכי רישוי על פי חוק התכנון והבנייה לבין הליכים מתחום דיני הקניין.  מרגע שקבע המחוקק כי הוא קושר בין הזכות הקניינית למימושה על פי היתר כדין, לא תיתכן התייחסות לבנייה כלשהי בבית משותף שלא על פי היתר כדין.
  זאת עם הקביעה בסעיף 71א. ובהגדרת המושג "הרחבה" – שהכוונה לבניה שניתן לקבל לגביה היתר בניה לפי תכנית בת תוקף"
  אנחנו נזכור את הקביעה הזו בבואנו להתייחס ליכולת לרשום את הבניה שבוצעה בפועל ואת המעמד שיש לבניה שלא נעשתה בהתאם. ההשלכה של הקביעה דנן איננה "מכאן ולהבא" אלא היא משליכה על כל מצב הזכויות במקרקעין שלא נרשמו ואשר מבקשים לרשמם היום, גם אם הבנייה בוצעה בעבר, בטרם הוחק התיקון לחוק.
• מה מעמדה של בניה שניתנה לגביה הסכמה של בעלי הדירות והוצא היתר בניה כדין אבל תוספת הבניה לא קיבלה ביטוי בתיק הבית המשותף.
  פרשת פרנקהויס
• לעניין תוספת בניה שלא נרשמה, יש לוודא שניתנה הסכמה פוזיטיבית של כל בעלי הדירות או הרוב הדרוש בהתאם למהות ההרחבה וכי ניתן היתר בניה כדין לאותה הרחבה.
  ועל אף האמור, בניה שלא נרשמה בדרך של תיקון צו הבית המשותף היא קניין מאוד פגום שכן היכולת להביא לרישומה בעתיד, כרוכה בהליכים משפטיים מייגעים וגם אז ספק אם היא ניתנת למימוש.
• מה מעמדה של הסכמה חוזית בין בעלי הדירות בבית לאפשר  בניה לאחד מהם ואותו בעל דירה לא מימש את זכותו. האם הוא רשאי למכור את דירתו ככוללת זכות חוזית לבניה? – אם לא נרשמה החלטה פה אחד בספר ההחלטות של הבית המשותף, החלטה כזו איננה מחייבת את נותניה כלפי הרוכש החדש ואף אם נרשמה, ספק אם היא תופסת.
• נתבקשתי לדבר על זכויות בניה בגגות עם ובלי הצמדות – ובכן, כפי שהסברתי קודם לגבי הוראות בתקנון. אם קיימת הצמדה אך לא פורש בתקנון כי להצמדה זו יש גם זכויות בניה ולא נקבע דבר לעניין היקפן של אותן זכויות, אין זכות בניה על אף שקיימת הצמדה.

• ·         מה שווין של זכויות בניה וכיצד מחשבים אותם?תיק אז'(מח' ת"א) 1589/97  הולצמן נ' ארזי ואח' – הש' אחיטוב-הרטמן הדסה, אתר נבו, פס"ד מיום 16.11.05:
  "צודק הולצמן בטיעונו, לפיו לא הרי זכות בניה במרתף למשל, כזכות בניה על הגג. זכויות הבניה כוללות זכויות שונות במיקומן במהותן באופין בערכן ובאפשרויות השימוש המותרות בהן ובהגבלות החלות עליהן.לכן כאשר נקבע בתקנון, כי לכל בעלים של דירה ¼ מזכויות הבניה הכוללות של החלקה אין המשמעות כי מבחינה קנינית האחד ינצל זכויות בניה ששיעורן עולה על   ¼ במסגרת סוג מסוים של זכויות הגם שלא ינצל זכויות בניה בשיעור מופחת או מ -1/4 במסגרת סוג אחר של זכויות.

• מהו הערך השמאי של גג שעליו זכויות בניה שלגביו הוזמנה שמאות בהליכי הוצל"פ – בחינת כלל הזכויות/ניתוח מצב הזכויות על-פי רישום הנסח. האם מספיק?
  נסח איננו כולל בתוכו את כל הזכויות העשויות להיות צמודות לדירה, כגון זכויות בניה, ואשר על כן, הסתמכות על נסח בלבד, עשויה לפגום בחישוב ערכה השמאי של הדירה.

חישוב  גודלה של הדירה והחלק ברכוש המשותף:

• צריך להבהיר בתחילת הדברים כי סעיף 57 שכותרתו "החלק ברכוש המשותף" נותן למעשה דרך לחישוב החלק של הדירה ברכוש המשותף (ולמעשה את החלק היחסי בבעלות במקרקעין) ואיננו משמש למעשה הוראה לדרך חישוב המדידה האמיתית של הדירה או לקביעת מידותיה האמיתיות. [סע' קטן (א) קובע: "שיעורו של החלק ברכוש המשותף הצמוד לכל דירה יהיה לפי יחס שטח רצפתה אל שטח הרצפה של כל הדירות שבבית המשותף, זולת אם נקבע בתקנון שיעור אחר"].
• ובכלל מה זו "מידה אמיתית". יש לדעת שיש מספר תקני מדידה, כולם מאושרים כחוק או שהיו מאושרים כחוק במועד כלשהו, אבל אין אחידות ביניהם ואין הוראה אחת מחייבת. כך למשל תקן ישראלי 975 (משנת 1995), מגדיר שטח דירה בצורה מסויימת. הוא קובע למעשה את דרך חישובה של הדירה נטו (מדידה אפקטיבית) והחישוב הנומילני (הכולל בנוסף את חלקה היחסי של הדירה בחלקים המהווים רכוש משותף) [תקן 975 בוטל ביום 5.5.2008,  ראו ילקוט הפרסומים  5812 עמ' 3243 מיום 27.5.2008].
  תקן 9 שהוא תקן מדידה עבור שומת מקרקעין (הוצא ע"י מועצת שמאי המקרקעין בספטמבר 2006),
  צו מכר דירות (טופס של מפרט), תשל"ד-1974 ותיקונו בשנת 2008 [התיקון פורסם בקובץ התקנות 6649 ביום 24.2.2008, עמ' 532]– כל אחד מהם קובע בדרך אחרת מדידה של שטח דירה.
• לעניין מדידת שטח הדירה בצו מכר דירות, ההוראה היא כי בחישוב שטח הדירה ילקח בחשבון גם השטח שמתחת לקירות החיצוניים של הדירה ומשכך קיימת לכאורה אי התאמה בין דרך חישוב שטח הדירה בצו המכר לבין ההוראה שבסעיף 57 אשר קובעת אי מדידת השטח שמתחת לקירות החיצוניים.
• כדי לפתור את אי ההתאמה הלכאורית:
  ההגדרה בסע' 57(א) סיפא קובעת "זולת אם נקבע בתקנון שיעור אחר". ניתן אם כן לקבוע  שהמדידה תהיה בהתאם לצו המכר דירות והשיעור ייקבע בהתאם. זו למעשה החלטה של המודד ושל בעל המקרקעין ושל עורך הדין. חשוב להבין את השוני בין השניים כדי לדעת איך לפעול. ברגע שמחליטים – אין יותר בעייה.
• כאמור, סעיף 57 נותן כלי לקביעת החלקים ברכוש המשותף. המנה כפי שהיא מוגדרת בחוק המקרקעין, והחלק ברכוש המשותף – הם מבטאים נתון זהה, הבא לבטא את החלק המתמטי בבעלות במקרקעין. לכן שיעורו של החלק ברכוש המשותף, לא משתנה בהתאם להחלטה באיזה כלי מתמטי נשתמש. כל עוד דרך המדידה שבחרנו היא אחידה לכל הדירות היא תיצור מנגנון קביעה אחיד.
• לדעתי, בין אם מודדים את השטח הנוצר בתוך הדירה ללא עובי הקירות או שמודדים בהתאם לצו מכר דירות, או אם רוצים להשתמש בתקן 9 (המיועד לקביעת שומת מקרקעין), כל עוד השיטה אחידה היא עובדת.
• הבעייה היא שכאשר אדם רוכש דירה מקבלן הוא מקבל את הנתון הקבוע בצו מכר דירות וכדי לא לגרום להתקפי לב לרוכשים האומללים אשר יגלו בעת רישום הבית בפנקס כי דירתם קטנה, ראוי להשתמש באותה שיטת מדידה הנקובה בצו המכר. ואולם, מאחר וסע' 57 משתמש בכלי אחר – שאיננו מחייב – טוב יעשה עורך התשריט אם ישתמש בשיטת המדידה שבצו המכר, ויצהיר בתצהיר שהוא מצרף לתשריט כי בחישוב שטח הדירות הוא כלל גם את השטח שמתחת לקירות החיצוניים של הבית.
• אם תדרשו שכך ייעשה, יובאו הדירות לרישום התואם את צו המכר דירות, לא "יוקטן" שטח הדירות באופן שבעלי הדירות יתבלבלו בגין ההבדל ברישום על- פי המידע שנמסר להם ע"י הקבלן כמתחייב מצו מכר דירות מחד, ומן הרישום של שטח הדירה בפנקס הבתים המשותפים. וממילא שיעור החלקים ברכוש המשותף יהיה אחיד ונכון ותואם לכל הדירות בבית המשותף שיירשם.
• המלצת הזהב שלי – השתמשו במדידה אחידה ודאגו להצהיר על כך בהצהרת המודד.
• בנוגע לתקן 9 המחייב את השמאים לצורך קביעת שומה, ממילא קיימת בו הוראה (סע' 5 לתקן) המחייבת מדידה מהימנה. גם אם השמאי מתבסס על תשריט הבית המשותף, הוא חייב לאמת אותו עם 3 מדידות לפחות ביחס למדידה פיזית בנכס, והמדידה הגראפית כוללת גם את השטחים שמתחת לקירות.
• לעולם תהיה אי התאמה בין מצב התשריט בתיק הבית המשותף לבין מדידה בפועל, בעיקר בנוגע לתיקי בתים משותפים ישנים. זאת מאחר והמחוקק אינו מחייב רישום בית משותף – פעולת הרישום נעשית על-פי רצון הבעלים (לעיתים מחוייב הרישום מכוח הסכם בין הקבלן לרוכשי הדירות אבל זו התחייבות חוזית כאמור ואיננה דרישה בחוק המקרקעין).  בנוסף, מאחר ואין דרישה בחוק המקרקעין לתקן ולעדכן את תשריט הבית המשותף  ולהעמידו כל תקופת זמן בהתאמה עם המצב האמיתי בשטח, קיימת אי התאמה בין המצב האמיתי לבין המצב הרישומי.
• כל עוד אין אכיפה של חוקי תכנון ובנייה באופן שקיימת בניה לא חוקית בשטח  – כל אלו ועוד מצבים, משנים ממילא את הערך השמאי של הדירה בלי קשר למצבה הרישומי.

נכתב ע"י עדה פרנקל, עו"ד – אין להעתיק מאמר זה או קטעים ממנו ולעשות בו כל שימוש אחר אלא בהסכמה מוקדמת של הכותבת.